Uno de los casos más comentados en la literatura es el de Baby M. Según se sabe, el 6 de febrero de 1985 se celebró en los Estados Unidos de América un contrato de maternidad subrogada (suplente o sustituta) entre las Sra. Whitehead, su esposo y el señor Stern, padre natural o biológico. La señora Whitehead fue inseminada artificialmente con semen del señor Stern, procreando un niño que nació el 27 de marzo de 1986.
Establecida la controversia legal entablada por el señor Stern para obtener la patria potestad del menor, producto de la inseminación artificial, el tribunal inferior resuelve el 31 de mayo 1987 que el contrato es válido, beneficiando así al padre biológico. Sin embargo, ante la apelación presentada por la señora Whitehead, el Tribunal Supremo de Justicia del Estado de New Jersey resolvió el 3 de febrero de 1988, revocar por unanimidad de votos de los miembros de la sala la decisión del Tribunal inferior. En consecuencia, se declaró que la madre subrogada-biológica y gestante, era la madre legal de la criatura. A su vez, la adopción de ésta por los señores Stern se declaró inválida e ineficaz.
Publicidad
Así, como el problema que enfrentaron los señores Stern al celebrar el contrato de subrogación con la señora Whitehead que fue declarado inválido, sea planteado una serie de interrogantes de tipo ético, cuya solución dependerá en gran manera de la normatividad que cada país establezca para regular estas delicadas situaciones que acontecen con motivo del avance científico de la ciencia médica, en relación al notable atraso legislativo que tiene nuestro país y vinculado con la falta de probidad de los actores de cada situación legal y social.
Para que Usted, amable lector, aprecie los principales cuestionamientos que la ciencia jurídica, debe afrontar en torno a las técnicas de reproducción asistida, quisiera citar solo algunas preguntas sobre las que reflexiono al tratar este tema.
Publicidad
¿Debe justificarse la inseminación homóloga con semen del marido luego de su fallecimiento, es decir, la llamada inseminación post mórtem?
¿Debe quedar abierta la posibilidad de la inseminación para las mujeres no casadas (solteras, viudas, divorciadas o concubinas) como muestra de respeto al derecho de toda mujer a procrear y qué “calidad” tendría su hijo, esto es, natural o legítimo?
Publicidad
¿Debe mantenerse el anonimato del donante o tiene derecho el hijo a conocer su filiación genética?
¿Es legítima alguna remuneración económica para el donante, y en su caso, cuáles serían los parámetros para fijar tal remuneración?
¿Debe renunciar éste a la patria potestad anticipadamente a favor de un tercero?
Pero, además, si le fuera imposible a la madre gestar al embrión, ¿se justifica éticamente su implantación en el útero de otra mujer, la llamada maternidad sustituta? ¿Qué criterio se debe seguir para determinar la maternidad? ¿El genético? ¿El legal? ¿El afectivo? Con independencia de las consideraciones éticas se deben sumar las normas jurídicas, cuyo espíritu es el de proteger adecuadamente los derechos de todos los actores implicados de las personas que solicitan el método, de los hijos nacidos a través del mismo, y de los terceros que pueden o no intervenir, donantes y madres sustitutas. Lo cierto es que nos encontramos frente a una realidad distinta que es un reto a la imaginación tanto del jurista como del legislador, debiendo replantear algunas instituciones “clásicas” del Derecho Civil que ahora resultan incompletas o simplemente ineficaces.
Por ejemplo, los hijos que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia podrían ser considerados incapaces de adquirir por testamento, por lo que el hijo póstumo concebido bajo este esquema quedaría excluido.
Es importante aperturar un horizonte cultural de la temática abordada. Así, por ejemplo, la legislación sueca sobre inseminación artificial, regula a la inseminación homóloga tanto como a la heteróloga; establece que la mujer receptora puede estar casada o tener una relación estable (concubinato); en la inseminación heteróloga es el médico quien selecciona el semen del donante y los informes sobre este procedimiento se asientan en un libro especial de memoria de la clínica que debe conservarse durante un tiempo no menor de 70 años. El niño engendrado, cuando haya alcanzado la mayoría de edad podrá acceder a los informes registrados en el citado libro. La Legislación Alemana sobre Adopciones y Servicios de Madres Sustitutas de 1989, regula sanciones penales para quienes pretendan revelar precisamente que fueron las gestoras y en su caso, pretendan u obtengan alguna suma de dinero, servicio, lucro o beneficio con tal de ocultar la citada información.
Benigno Licea González fue Presidente del Colegio de Abogados Emilio Rabasa, A.C., con grado académico de Doctor en Derecho.
Correo: [email protected]
