Hemos estado abordando temas vinculados con la Medicina y el Derecho, en los cuales se pone de manifiesto la relación existente entre la ética y el derecho, debido quizá a que el obrar humano constituye una cuestión común entre ambos. Ante la invitación formulada recientemente por los doctores Diego Valadés, Enrique Díaz Aranda y Fernando Cano Valle, para participar en el Debate Internacional Sobre Eutanasia, he tenido la oportunidad igualmente de reflexionar sobre un tópico interesante relativo a los “derechos del no nacido”.
Desde luego que vinculado al conjunto de los derechos de la maternidad y paternidad consciente e informada se encuentra en relativo al de la reproducción asistida, considerando su importancia debido a su incidencia, así como a la vinculación de elementos jurídicos y extrajurídicos. Para abordar esta temática es necesario tomar en consideración los requerimientos éticos y científicos de la reproducción asistida, su repercusión en el derecho nacional y desde luego, un ejercicio de derecho comparado en la materia.
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Es a partir de 1978 hasta nuestros días, cuando se han suscitado numerosos nacimientos por el método de la fecundación in vitro y traslado de un embrión, así mismo las clínicas especializadas se han multiplicado en el mundo. Nuestro país no ha escapado a esta situación y las fecundaciones extracorpóreas son una realidad común, como resultado de la necesidad de dar tratamiento a los problemas de la reproducción humana.
Sin embargo, desde los orígenes de estos procedimientos han existido problemas serios en cuanto a la interpretación y aplicación de los preceptos legales, a los cuales se han tenido que enfrentar médicos, abogados y por supuesto, parejas que han encontrado en la fertilización asistida una respuesta a sus anhelos de paternidad.
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Lo interesante de estos temas es que no podemos dejar pasar desapercibido el extraordinario avance y progreso de la medicina, de la biología y de la genética que plantean interesantes interrogantes que superan todo lo previsto por lo menos en la ley nacional, saturada de anacronismo. Por ello, los abogados con los profesionales con la salud deben promover una transformación de los conceptos básicos del derecho que atañen como más adelante lo veremos a los derechos de familia, sucesorio, contratos, bienes y muy particularmente al de la salud. La Ley General de Salud determina objetivos en cuanto la planificación familiar, el fomento a la investigación en materia de anticoncepción, infertilidad humana y por su parte, la regulación respecto a los procedimientos de fertilización asistida atañe a la normatividad aplicable a la disposición de órganos y tejidos.
En recientes reformas se incluyó la normatividad para la utilización de técnicas de reproducción asistida, con la inclusión del concepto de células germinales como aquellas células reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrión, así como el concepto de preembrión, que se considera como el producto de la concepción hasta el término de la segunda semana de gestación.
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Así, tenemos que la inseminación homóloga, es decir, aquella que se efectúa con el esperma del esposo aplicado a la esposa, no presenta ningún problema jurídico en particular, puesto que técnicamente se trataría de la disposición de componentes de tejidos para inseminación artificial que sigue las generales para los trasplantes en la Ley General de Salud; así mismo, la legislación civil tomará en cuenta que el hijo concebido mediante este método es producto de matrimonio bajo el mismo título que uno nacido por la vía natural.
Los problemas comienzan a surgir cuando la inseminación es heteróloga, es decir, aquella en la que se usa el semen proporcionado por un donante ajeno a la pareja o si ésta se realiza en una mujer soltera, viuda o divorciada, puesto que, si bien es cierto que por lo regular la disposición de órganos, tejidos y sus componentes se realiza en personas ajenas al núcleo familiar del receptor, existe una regulación civil estricta por lo que hace a la filiación.
Resulta impresionante considerar como abogados que tengamos que defender a una pareja que haya celebrado un contrato de maternidad subrogada en donde la madre que rentó su útero no quiera reconocer los compromisos pactados y no entregue el producto de la concepción, tomando en cuenta que el contrato sería inexistente por ser una materia que nuestro país se encuentra fuera de comercio.
Por otro lado, el hijo concebido a través de la inseminación heteróloga por una mujer soltera, viuda o divorciada, será ante la legislación civil, un hijo fuera del matrimonio que tendrá todos los derechos y obligaciones que a tal filiación corresponden. La mujer podrá reconocerlo expresamente e inscribirlo en el Registro Civil como suyo y de padre desconocido; el hijo adquirirá derecho a los apellidos de su madre; ésta ejercerá sobre él la patria potestad y madre e hijo tendrán recíprocamente derechos alimentarios y sucesorios.
Pero, en este caso, ¿podrá el donador de semen reclamar paternidad respecto del producto?
Estas son algunas interrogantes que ya se han presentado ante jueces de algunos países para que determinen lo conducente, considerando que es un principio de derecho en lo dejar de resolver el asunto, aunque no exista legislación aplicable. Y podría ser el caso, que un asunto de esta naturaleza se plantee ante los tribunales de nuestro país. Lo cierto es que el avance científico y tecnológico de la Medicina, parece superar los presupuestos legales.
Benigno Licea González fue Presidente del Colegio de Abogados Emilio Rabasa, A.C., con grado académico de Doctor en Derecho.
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